国有控股、参股企业不再是朴实含义上的国有企业,除少量高管人员外,国有控股、参股企业的作业人员一般不是刑法含义上的国家作业人员。习惯反腐败作业的需求,对国有控股参股企业及其作业人员主体身份的法令确定有待经过法令解说予以清晰。

　　跟着国有企业改革的不断深入,本来国有企业绝大大都现已改制成为国有控股、参股企业。以股份制为主体的各种混合一切制方法的企业不断出现,企业性质及其作业人员主体身份的确定日趋杂乱。怎么正确确定企业作业人员的职务违法主体身份成为查处职务违法作业面对的一个新课题。笔者结合司法实践,试就国有控股参股企业作业人员职务违法主体身份的确定谈几点观念。

　　现在,大大都国有企业转制而来的国有控股、参股企业,都现已依照公司法和现代企业准则的要求,形成了以董事会为中心的公司办理机制。现代企业的安排办理组织一般包含股东会、董事会、监事会和司理组织。股东会定期会暂时举行,有股东代表参加,决议公司的严重事项,不是常设的安排组织,单纯的股东或股东代表一般不能视为企业办理人员。董事、监事由股东大会选举发生,对股东大会担任,司理人员由董事会录用或聘任,是董事会的实行组织。国有控股、参股公司的公司办理组织中,经国务院或当地人民政府根据需求,授权国有财物监督办理委员会或许其他国有组织行使国有本钱出资人责任,派遣代表参加股东大会、董事会,代表政府依法享有财物收益、参加企业严重决议计划、挑选高档办理人员等出资人权力。

　　(一)国有控股参股企业高管人员可以“以国家人员论”。由于国有控股、参股企业不是朴实的国有企业,其作业人员不再归于刑法含义上的国有企业从事公事的人员。现在,对国有控股、参股企业作业人员职务违法主体身份的确定并没有详细的法令规则,实践中首要参照最高人民法院的司法解说(法释[2001]17号)的规则:在国有本钱控股、参股的股份有限公司中从事办理作业的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位派遣从事公事的以外,不归于国家作业人员。据此解说,在数量极为巨大的国有控股参股企业职工之中,可以契合刑法第九十三条第二款“以国家作业人员论”的,只能是极少量处于企业办理层顶端的少量高管人员,包含董事、监事和高档司理层人员。当然,由于高管人员职务发生的途径不同,不是一切的高管人员都能归于这一领域,只要那些受国家机关、国有企事业单位派遣担任国有控股、参股企业的高管人员才干归入“以国家作业人员论”的领域。

　　(二)国有单位派遣到非国有单位从事公事的方法。当时,国有单位派遣担任国有控股、参股公司高管人员的方法首要有录用、提名、引荐。录用是指国家机关、国有企事业单位经过直接录用的方法派遣人员到国有控股参股企业单人必定职务,这种方法发生的企业高管人员相对较少,首要适用于专职党务干部,如党委书记、纪委书记等职务。提名、引荐是国家机关、国有公司企事业单位习惯公司法的需求,行使股东权力,向国有控股、参股企业派遣高管人员的首要方法。与前述直接录用的企业高管人员不同,国有单位关于控股参股企业董事、监事和司理人员的发生,与其他股东相同,只能行使提名、引荐权,也便是主张录用权。被提名、引荐的人选,需求经股东大会、董事会或许职工代表大会表决程序经往后,才干正式履职。

　　特别需求留意的是,理论界和司法实践界有一种观念以为,由于国家机关、国有公司、企事业单位对控股参股企业的董事、监事和司理人员的提名、引荐只是一种主张权,企业高管人员职务发生的决议权在股东大会、董事会,因而关于国有单位引荐、提名并经股东会、董事会等法定程序发生的办理人员不归于国有单位派遣发生,不能“以国家作业人员论”,司法实践中的确也有这样的判例。笔者以为,这种观念只看到董事监事职务发生的外表方法,而没有看到职务发生的本质来历。固然,国家机关、国有公司企事业单位对其控股参股企业的董事、监事人和高档司理人员选的提名引荐只是一种主张录用权,不是职务发生的直接根据。但要看到这种主张录用权是国有单位根据其控股股东位置独占享有的,是其他股东不能改动的,具有本质上的决议性含义。再者,从实行责任状况看,那些由国家机关、国有公司、企事业单位经过提名、引荐等方法上任的高管人员,在参加企业决议计划办理时,不是彻底的个人行为,其代表的是作为控股、参股股东的国有本钱的利益,实行的是引荐提名他任职的国有单位的志愿。因而,关于此类经实行国有本钱出资人责任的国有组织引荐提名发生的国有控股、参股公司高管人员,其职务职权发生的决议权实际上把握在国家机关、企事业单位手中,是国家机关、国有公司、企事业单位行使国有本钱控股权的必定结果。这种方法发生的企业董事、监事等高管人员,与前述由国有单位直接录用的高管人员,在职务发生的本质来历上并没有本质的差异,他们利用职务之便,涉嫌贪污贿赂等职务违法,应当“以国家作业人员论”。

　　(三)国有控股、参股企业独立董事的主体身份问题。独立董事准则是现代企业准则的产品,在股份制公司办理中发挥着重要的效果。独立董事要对公司及整体股东承当诚信与勤勉责任,保护公司整体利益,不受大股东、高管人员及其他与公司有利害联系的单位、个人的操控和影响,宣布独立定见。也便是说,独立董事虽然一般由大股东提名,但其本身与大股东没有相关联系,其实行董事责任独立于大股东,独立参加公司办理决议计划。关于独立董事,虽然他们多是由国有单位提名引荐得以任职,但他们实行独立董事责任时,是从公司整体利益动身,独立宣布定见,并不代表提名、引荐其任职的股东的利益。因而,关于国有控股、参股企业独立董事的主体身份,应当有别于其他经由国有单位引荐、提名的一般董事,不能只是由于其是国有单位提名引荐,就以为是受国有单位派遣从事公事,“以国家作业人员论”。关于国有控股、参股企业独立董事利用职务之便涉嫌职务违法,应当以职务侵占、非国家作业人员纳贿等罪名科罪处分。

　　国有改制企业本钱构成上的改动,必定引起原国有企业作业人员主体身份的改动:大部分改制企业的办理人员,不再契合刑法第九十三条第二款的规则,不再归于以“国家作业人员论”的准国家作业人员规模。下面试针对几类典型的国有控股、参股企业别离予以剖析阐明。

　　(一)全国性独占企业及其分支组织性质的确定。全国性独占企业都是联系我国国民经济命脉和国家安全的大型支柱企业,包含我国移动集团、我国石油化工集团、中石油天然气集团等,这些企业均为国务院国资委直接监督办理的中心企业,悉数本钱金来历于国家出资,在这些企业从事公事的办理人员归于国家作业人员没有什么疑义。需求引起留意的是,跟着中心企业改革的逐步推进,作为上述集团公司的中心财物的我国电信、我国移动、我国联通、中石化、中石油,都现已在国内外揭露上市,他们的母公司(即上述各企业集团)代表国家控股,归于国有控股企业。这些全国性大型国有控股企业总公司本部董事会、监事会、司理组织的最高层办理人员,其职务的发生多是来历于国务院、国资委或集团公司行使一切者权力的推录用或主张录用,契合刑法第九十三条第二款的规则,归于“以国家作业人员论”,还有少量高管人员是由国家机关、国有企事业单位之外的出资人派遣的,不归于“以国家作业人员论”。这些公司省级以下分支组织一般不是独立的企业法人单位,分支组织的高管人员,股改后皆由股份公司及其分支组织派遣(从头录用或聘任),不归于受国有企业派遣从事公事,不适用刑法第九十三条第二款的规则,不能“以国家作业人员论”。对这类人员的侵财型职务违法,依照上述司法解说,应当作为企业人员违法科罪处理,如构成职务侵占罪、商业纳贿罪、挪用资金罪等。

　　(二)各类金融组织企业性质及其作业人员主体身份的确定。(1)工、农、中、建四大国有商业银行。四大行中建设银行、我国银行、我国工商银行现已先后在国内外揭露上市。在这三家上市银行的产权构成中,由财政部出资建立的中心汇金公司代表国家控股,归于国有控股金融企业。关于三家银行总行及其分支组织的作业人员身份的确定,等同于本文前述全国性独占公司作业人员主体身份的确定规范,即三行总行高管人员除由国务院、财政部或中心汇金公司提名、引荐、录用、聘任等方法派遣发生的,归于“以国家作业人员论”,其他作业人员不再归于国家作业人员领域。农业银行的股改也已归入计划,但现在股改未完成之前,其总行及分支组织的国有企业性质、其作业人员的国家作业人员身份性质没有改动。(2)其他全国性股份制商业银行。四大行之外的在全国规模内建立分支组织的股份制银行有交通银行、光大银行、招商银行等10余家股份制银行,这些银行多归于国有本钱控股或参股的商业银行,近年来展开很快,分支组织现已广泛全国首要城市。相同,除国有股东单位派遣任职的极少量高管人员外,这些银行的绝大部分作业人员都不归于国有企业作业人员和国家作业人员领域。(3)城市商业银行、城市信用社、乡村协作银行、乡村信用社在内的当地金融企业。这些金融企业产权性质更为杂乱,但当地政府一般控股或参股,其办理决议计划层首要办理人员,如果是由当地政府或国有企事业单位行使股东权派遣的,归于“以国家作业人员论”,其他方法发生的银行高管人员及一般员工,都不再归于法令含义上的国家作业人员领域。(4)政策性银行:包含我国农业展开银行、国家开发银行、我国进出口银行,这三家银行现在皆为全国有本钱银行,其组织中从事公事的人员都应当契合刑法第九十三条第二款的“以国家作业人员论”。

　　(三)当地国有转制企业作业人员主体身份的确定。近年来,当地各级政府所属的竞争性国有企业绝大大都现已改制为民营企业,极少量大型骨干企业尚保存必定份额的国有股份,改制为国有控股或参股企业。对这类国有改制企业中的办理人员,不能仅因改制前后作业岗位、责任没有改动,就参照改制前的主体身份简略确定。此类改制企业作业人员主体身份的确定,关键是看其改制后的职务是怎么发生的。如果是由国家机关、国有企事业单位行使国有本钱出资人责任派遣发生的,归于“以国家作业人员论”,其他方法发生的,不再归于国家作业人员领域。

　　国有控股企业不是国有企业,最高法院司法解说的规则与当时国有控股企业办理运营的现状及社会公众的干流观念并不合适,与刑法的立法原意也并不必定彻底契合。绝大大都国有控股企业尤其是国有独占性股份制企业,把握着国家的经济命脉,国家对这些企业监督操控的力度绝不亚于当地性纯国有本钱企业,国家的肯定控股位置段时间内不会改动,这些控股企业大都高管人员的发生和办理方法上与全资国有企业并没有本质性差异。笔者以为将这些国有控股企业的绝大大都高档办理人员扫除在国家作业人员领域之外,并不契合我国国情,也不利于反腐败斗争的展开,或许导致对此类人员职务违法冲击不力的不良后果,有违社会公平正义之嫌。理论界、司法实践界现在对此依然存在着很大的争议,司法判例中对此也曾有过不同的确定。

　　笔者以为,要彻底解决国有控股、参股企业作业人员职务违法主体身份不明这一司法实践中的难题,确有必要赶快经过国家权力机关的立法解说等途径,进一步承认国有企业的合理规模。应当从法令上清晰国有控股企业归于刑法含义上的国有企业,或以国有企业论,国有控股企业中从事公事人员以“以国家作业人员论”。将国有本钱肯定控股(国有股本占50%以上)或相对控股(国有股本占30%以上)的企业归入刑法含义上的国有企业领域,是比较契合我国国情和惩治腐败违法需求的。这样大都国有独占企业及其分支组织中从事公事的高管人员就可以归入“以国家作业人员论”的领域,这是与当时我国反腐败作业的实际需求相习惯的。

　　[1]高铭暄,马克昌主编,刑法学,北京大学出版社,2000年10月第1版.

　　[2]江礼华,论国家作业人员规模的界定,国家检察官学院学报,1998年4月.

　　[4]2005--2011年年最高人民法院作业报告、最高人民检察院作业报告